Oltre la legalità - Paolo Grossi

SINTESI DEL LIBRO:
 Credo che sia giunta l’ora di una indispensabile revisione dei due pilastri
 che la cultura politico-giuridica del Settecento ha, nell’Occidente
 continentale europeo, offerto allo Stato ottocentesco, troppo
 ottimisticamente chiamato ‘Stato di diritto’ (Rechtsstaat)4: la separazione
 dei poteri e il principio di legalità. Ed è proprio in questa orientazione
 che va interpretato il titolo che l’autore ha voluto, Oltre la legalità, titolo
 probabilmente per molti provocatorio e per taluni addirittura oltraggioso
 di certezze radicate nel sacrario di una dimensione etica. Certamente, c’è
 in esso il rifiuto fermo di ogni sentiero che possa condurre verso la deriva
 della ‘illegalità’, ma, al tempo stesso, vuole esser chiaro in esso il segno di
 una schietta insofferenza per come, hic et nunc, noi – generalmente – si
 riafferma il principio della separazione dei poteri quale dogma intangibile
 e, quindi, indiscutibile, e ci si sta comportando con la legalità
 attualizzando fino al giorno d’oggi, senza alcuna variazione, un fossile
 settecentesco, quasi che fosse un carbone capace di dare attualmente lo
 stesso calore, malgrado il gran tempo trascorso, malgrado gli enormi
 eventi che la vicenda storica ha dovuto registrare in un paese di civil law
 come l’Italia, malgrado le decisive novazioni nel nostro approccio con il
 diritto.
 I due pilastri, nella loro genesi settecentesca, avevano delle fondazioni
 così salde da risultare incontestabili. Frutto di scienziati e politici
 ‘illuminati’, si proponevano come delle verità sottoposte non a discussione
o problematizzazione, bensì a una prona credenza. Si origina qui quella
 mitizzazione5 che si trascina stancamente fino ad oggi, ma che è senza
 dubbio accolta con fervore dalla pigrizia intellettuale di parecchi odierni
 giuristi beatamente immersi nelle appaganti certezze (o ritenute tali, o
 presunte tali) del pianeta giuridico di civil law. Conviene cominciare col
 porre attenzione alla rigida e irrigidente impronta settecentesca.
 Con la separazione dei poteri si volle creare arginamenti ai poteri del
 Principe moderno, che pretendeva di assommare in sé legiferazione
 governo giurisdizione. In un secolo che viveva la caoticità delle estreme
 ramificazioni del pluralismo giuridico medievale6 e, nello stesso tempo,
 un acceso ottimismo riguardo alle capacità regolative del Principe,
 l’indirizzo separatorio offriva garanzie formali al cittadino ma si
 concretizzava altresì in una consistente strategia: sottraeva a giudici e
 sapienti ogni coinvolgimento nel processo produttivo del diritto,
 consegnàndolo interamente alla volontà del titolare del supremo potere
 politico.
 A sua volta, il principio di legalità rappresentava una integrazione
 necessaria al fine di compiere quello che è veridico chiamare un autentico
 ‘assolutismo giuridico’. Infatti, la invenzione del diritto7 era sottratta al
 particolarismo 
consuetudinario 
strettamente 
connesso 
alla
 frammentatissima empiria dei fatti e, ugualmente, a giudici notai sapienti,
 che sempre di più avevano assunto il ruolo di leggere interpretare definire
 tecnicamente il complesso e variegato materiale consuetudinario. Ormai,
 il nuovo diritto – specchio dell’età dei Lumi – doveva disdegnare una
 genesi dal basso: non più di invenzione doveva trattarsi8, ma di regole
 generali e astratte, progettate da una volontà suprema e tali da evitare il
 condizionamento da parte dei fatti; pertanto, sì generali e astratte ma
 anche rigide. E la inflessibilità del nuovo diritto si contrapponeva alla
 elasticità del vecchio ius commune9. Un solco profondo si veniva a creare
 fra diritto e società. Assai pernicioso perché causa di un marcato
 inaridimento.
 È apprezzabile franchezza ammetterlo: molti, tra noi giuristi, sono
 ancora i proseliti del verbo illuministico, destinatarii e, in certo modo,
 anche vittime del messaggio forte dell’Illuminismo settecentesco. Un
 messaggio in cui spiccava la rivalutazione (consistente in una
ipervalutazione) del titolare del potere politico, cui veniva convintamente
 affidato il ruolo della produzione di tutto il diritto10.
 Non dimentichiamo che, fino al secolo XVIII (come si accennava
 all’inizio), quel ruolo era nelle mani dei giuristi – cioè di coloro che
 sapevano di diritto e che, in quanto tali, potevano offrire garanzie di
 competenza tecnica e di una conseguente imparzialità –, particolarmente
 dei grandi dottrinarii maestri nelle università disseminate in tutto il
 continente, ma anche di giudici notai avvocati. Tutto era nato in quel
 secolo XII11 in cui l’esperienza medievale ci propone un paesaggio socio
politico-giuridico di un diritto senza Stato, senza organismi politici
 totalizzanti e omnicomprensivi12, paesaggio che si trascina poi per inerzia
 anche durante i primi secoli della modernità, quando – a cominciare dal
 Regno di Francia – gli Stati emergono in modo sempre più vigoroso
 affermando, in sempre maggiore progressione, un proprio protagonismo,
 ossia facendosi sempre più legislatori, facitori del diritto.
 Nel secolo dei Lumi, al termine di un itinerario plurisecolare, si era
 arrivati alla situazione paradossale di un diritto comune (quello dei
 giuristi) diventato un cùmulo enorme di opinioni, sentenze, pratiche
 consuetudinarie, incertissimo perché caotico, in presenza di Stati assoluti
 dove il Principe era in grado di sostituirsi (e tendeva a farlo) con alcuni
 immediati risultati da raggiungere modellando l’ordine giuridico dall’alto
 del potere supremo: una sicura unitarietà e, quindi, una sicura coerenza;
 la sua facile riduzione a sistema con le apprezzabili qualità della chiarezza
 e della certezza; la sua perfetta controllabilità perché ormai inglobato
 nell’orbita del potere politico.
 Nasce qui, in questo fertile Settecento, l’icona del Principe come
 modello di uomo, immune dalle passioni umane di cui sono facili prede il
 sapiente e il giudice13, e, quindi, come modello di una imparzialità
 conseguente alla sua assoluta superiorità, capace – ripetiàmolo pure,
 perché si tratta di una convinzione fondativa – di produrre un diritto che,
 provenendo dalla volontà di un solo soggetto, non potrà che essere
 saldamente compatto. Avrebbe in ciò riflesso la compattezza della
 struttura politica, un bene da salvarsi ad ogni costo con il rifiuto più netto
 all’interno dello Stato di ogni rischiosissima articolazione comunitaria14;
 resta, in basso, alla società il non-ruolo di piattaforma meramente passiva.
 Nasce qui quella sfiducia nella dottrina e nel ceto giudiziario – di cui è
testimone in Italia, a metà Settecento, il libello virulento ma efficace di
 Muratori contro i ‘difetti della giurisprudenza’15 – che è calata e riposa
 ancora nel nostro animo (e, forse, più nel nostro cuore) di giuristi odierni
 in un paese di civil law, rendendo alterata e viziata la nostra valutazione di
 viventi e operanti in un frangente storico tanto diverso (e, ohimè, perciò
 tanto bisognevole di non avere dei paraocchi prefabbricati trecento anni fa
 e totalmente inadatti).
 Ovviamente, i ‘Lumi’, con la ipervalutazione del Principe, furono
 portatori della ipervalutazione della legge e del principio di legalità come
 totale conformità a quella; principio che, così immedesimato, non
 dovrebbe poter restare ancora tra le convinzioni più ferme di tanti giuristi
 e sul quale ormai è stato deposto un fardello di luoghi comuni, dei quali è
 sperabile che ci si sbarazzi quanto prima per costruire qualcosa di
 veramente nuovo, invece di ribiascicare decrepiti e inutili ritornelli. A ciò
 vorrebbe, pur nella sua modestia, contribuire questa lezione.
 2. Quella illuministica fu, nella storia del diritto continentale europeo,
 una rivoluzione di grande rilievo, anche perché, pienamente confermata
 dai giacobini francesi, si trasformò nel programma giuridico del nuovo
 Stato moderno nelle sue varie epifanie. Si trattava di un formidabile
 riduzionismo, formidabile perché, consegnando il diritto nelle mani di un
 solo soggetto, lo rendeva straordinariamente compatto, certo ed
 efficiente. Il risultato più vistoso fu in Francia (e, poi, dappertutto) la
 codificazione del diritto attuata dal despota Napoleone, ma che è ben
 segnata tra i primi auspicii della stessa Rivoluzione16. Si progettano le
 linee di una fonte novissima, il Codice, nuova per i contenuti che si
 vogliono dare a questo arcivecchio vocabolo17: la riduzione, pensata e
 attuata in alto, di una intiera branca dell’ordine giuridico in una
 dettagliatissima quantità di disposizioni composte in un armonico
 sistema.
 Ciò a cominciare da quel ‘diritto civile’ concernente le relazioni private
 fra soggetti privati, lasciato intatto dai legislatori dell’antico regime18 e
 affrontato decisamente dal legislatore napoleonico, espressione di quel
 potere borghese che esige la protezione massima per le proprietà
 individuali, per la loro libera circolazione, per la loro trasmissione mortis
 causa. Il diritto civile è – inevitabilmente – il primo ad essere codificato e,
malgrado che costituisca la disciplina dei quotidiani fatti di vita del
 cittadino, è voluto e redatto quale disciplina meta-temporale, immessa in
 categorie astratte immuni dalla fangosità dei fatti e destinate a durare (se
 non per l’eternità) almeno per un futuro indefinito. Ora, 1804, lo si può
 fare, perché ormai la Francia pos-rivoluzionaria è uno Stato unitario e
 centralizzato assolutamente distante, come puntualizza efficacemente
 Portalis nel suo celebre discorso inaugurale, da quella ‘société de sociétés’
 in cui si incarnava la vecchia monarchia borbonica19.
 Il riduzionismo, a livello di una rinnovata sistemazione delle fonti, si
 traduce in una ferrea gerarchizzazione20, che riduce a una mera parvenza il
 mantenimento formale di una pluralità. Infatti, solo la fonte situata sul
 sommo gradino gerarchico, la legge, rappresenta una volontà
 indipendente e incondizionata chiamata a condizionare tutte le altre fonti
 dei gradini inferiori ridotte a una semplice ancillarità. È una verità, questa,
 che non è discutibile e che, purtroppo, dopo la Costituzione troviamo
 dommaticamente affermata nelle Preleggi al Codice Civile del 1942,
 ultima reliquia durevole nell’ordinamento italiano – anche se oggi
 soltanto formale – di un regime autoritario.
 Un solo ordinamento può qualificarsi come giuridico, ed è lo Stato,
 titolare del supremo potere politico; ed è la volontà dello Stato – la legge– che è norma per eccellenza. Il diritto si identifica in un crea tivo atto di
 volontà21, in un comando che deve essere obbedito. In questa visione
 rigorosamente monistica non può che imporsi il principio di legalità, inteso
 nel senso più costrittivo (e al di là dello specifico riferimento ai rapporti
 tra politica e amministrazione), l’unico senso che gli si può dare in un
 universo giuridico che tiene a identificarsi nella legge. Una legge – si badi– che non è la lex di cui parla san Tommaso quasi novecento anni prima,
 una ordinatio rationis22, un ordinamento della ragione, un atto cognitivo,
 una lettura dell’assetto sociale che rinviene nella suprema autorità politica
 soltanto l’organo affidatario della solenne proclamazione23; piuttosto, una
 legge che è il comando strettamente collegato ad una situazione di potere,
 proiettato dall’alto verso il basso della società con la pretesa ineludibile
 dell’obbedienza.

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